El presente artículo tiene como base la ponencia conjunta entre el doctor Carlos Augusto Ramos Núñez y mi persona, en el período en el cual se desempeñaba como director general del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Dicha ponencia fue presentada para el Congreso Internacional de Americanistas, desarrollado del 15 al 20 de julio de 2018 en Salamanca (España) y lleva por título «Orígenes de la jurisdicción constitucional en el Perú: entre política y justicia». Sobre esta misma materia se realizaron diversos trabajos y presentaciones en las sedes del Tribunal Constitucional, e investigaciones por encargo del doctor Ramos, tanto en Lima como en Arequipa. A pedido del doctor Ramos se entrevistó al personal que trabajó durante la implementación del Tribunal de Garantías Constitucionales, así como a familiares de los exmagistrados. Esta actividad y otras se han podido publicar, de forma parcial, en las memorias institucionales del Tribunal Constitucional y otros textos que el lector puede revisar¹. El presente estudio se extiende sobre la base de nuevas fuentes y reflexiones sobre el desarrollo del carácter vinculante de la Constitución y describe algunos de los instrumentos llevados a cabo por su jurisprudencia.

En el estudio liminar titulado Jurisprudencia relevante del Tribunal de Garantías Constitucionales. Procesos de inconstitucionalidad (Tribunal Constitucional, 2018a), se explicó cómo a escala global se implementó el control concentrado bajo un órgano jurisdiccional concentrado y autónomo distinto al Poder Judicial. Esto es, cómo desde el constitucionalismo moderno se postuló la supremacía constitucional desde una Corte Suprema constitucional, en muchos casos autónoma respecto del resto de los tres poderes clásicos, y en otros se mantuvo la clásica división de poderes, pero además se desarrolló el modelo concretado de la Constitución según el cual el juez constitucional podría inaplicar la Constitución respecto de un caso concreto. Diversos países comenzaron con la creación de una sala al interior del Poder Judicial y luego sí tomaron la forma de organismos autónomos. Países que no crearon una Corte constitucional autónoma son Estados Unidos de Norteamérica, México, Argentina o Brasil, mientras otros tantos sí: Italia, España, Francia, Alemania. El análisis del presente trabajo se delimita dentro de la experiencia peruana y del control concentrado de la Constitución.

2. Antecedentes: la importancia de la Constitución, de la jurisdicción constitucional y la experiencia peruana

La Constitución de 1823 desarrolló en el capítulo IV la observancia de la Constitución y allí recogió la infracción constitucional, estipuló en su artículo 188 que «Todo funcionario público, de cualquier fuero que sea, al tomar posesión de su cargo, ratificará el juramento de fidelidad a la Constitución, prometiendo bajo de él cumplir debidamente sus obligaciones respectivamente». Asimismo, en el artículo 193 el texto desarrolló los alcances de los derechos contenidos en esta «ley fundamental», reconoció «garantías constitucionales» y en el cierre del texto reiteró dicho reconocimiento bajo el siguiente tenor:

Vale la pena ser incisivos en este detalle, puesto que este año 2022 se cumplieron los doscientos años del Congreso que dio origen a la mencionada Constitución. Sin embargo, a pesar del aporte de los constituyentes sobre el texto y del valor literal de los enunciados constitucionales descritos, la Constitución de 1823 no tuvo tanta raigambre en nuestra sociedad; ya que en los primeros años de la República se cambió de texto constitucional con bastante prontitud y no fue un destino distinto el de esta carta. Por consiguiente, esta idea de la centralidad de la Constitución como ley fundamental deviene del republicanismo peruano inicial, junto con otras ideas como la igualdad ante la ley. No todas las ideas republicanas logran implementarse desde un inicio, sino veamos el caso de la educación laica, en el marco de la discusión entre liberales y conservadores desarrollada desde el Colegio Guadalupe y el Convictorio de San Carlos, respectivamente.

Las intenciones del texto no fueron suficientes, ya en un contexto muy posterior, la contribución de Hans Kelsen y otros teóricos que comentaron la Constitución de Weimar, y que tratan de sostener el pacto social frente al ascendiente pluralismo político en la crisis económica del treinta, en el marco del «constitucionalismo social» y su crisis, retoma la idea de la ley fundamental. En efecto, en el artículo 15 el Imperio se reservaba el derecho a legislar Weimar y a subsanar los defectos que se hubieran observado en la ejecución de sus leyes. Asimismo, en el artículo 166 propio de la disposición final y transitoria, disponía que hasta que se constituya el Tribunal administrativo del Imperio le sustituirá el Tribunal del Imperio. Estos antecedentes son el preludio de la primera ola de creación de cortes con las experiencias de Checoslovaquia, Viena, España de tribunales constitucionales. Luego, existe una segunda ola de creación de cortes, esto es, durante la post (segunda) guerra, tales como la «Bundesverfassungsgericht» (Alemania), el «Conseil Costitutionnel» (Francia), la «Corte Costituzionale» (Italia). A este constitucionalismo se añade una tercera ola de puesta en marcha de la interpretación constitucional. Así, por ejemplo, el 16 de julio de 1971, el Conseil francés emanó la Decisión DC 71-44, que modifica su sistema interpretativo. Estos cambios que significan interpretar la Constitución se desarrollan con más énfasis en los años setenta.

En el contexto peruano, con la Constitución de 1979 se estableció el Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC). Dicha carta magna estableció que la sede del Tribunal era Arequipa. Para dicho efecto se compró su local en Yanahuara. Durante el período de las sesiones para su instalación se realizaron reuniones en el local de la Sala Penal Nacional del Poder Judicial, ubicado en la avenida Uruguay, en la ciudad de Lima. Asimismo, poco antes de Yanahuara, se compró el local de Los Cedros, hoy Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Esta primera etapa de instalación fue un poco accidentada, pues los primeros magistrados no creían que realmente la justicia constitucional se descentralizaría. Fue así que, por ejemplo, el año 2019, en el marco del VIII Congreso del Instituto Latino Americano de Historia del Derecho (ILAHD), actividad que se realizó con la organización del Tribunal Constitucional, entre las ponencias presentadas, se narró el caso del magistrado Jorge Vázquez, quien renunció a su cargo porque aún no se producía la compra del local de Yahahuara.

El TGC se inauguró en el Convento de Santa Catalina el 19 de noviembre de 1982; se instauró para hacer cumplir la Constitución y se le confirió los procesos de inconstitucionalidad, habeas corpus y acción de amparo. Tuvo sus limitaciones, las cuales fueron reconocidas por sus propios magistrados, tales como Mario Peláez Bazán y Manuel Aguirre Roca. Su desarrollo estuvo inmerso en el agudo conflicto social y violencia de los años ochenta, junto con la escala económica inflacionaria, descrito, entre otras fuentes, por el Informe Final de la Comisión de la Verdad. Todo esto con repercusiones de vulneración de los derechos humanos durante dicho período. Por ende, el Tribunal funcionó con gruesas limitaciones y pocos resultados.

En el día de la inauguración, el magistrado Corso Masías manifestó que nadie podía objetar las resoluciones del TGC, «ni siquiera los poderes del Estado» (Correo, 1982, p. 3). Asimismo, se escribió en la editorial del diario El Comercio (1982) que «por primera vez en la historia republicana, un organismo de tanta jerarquía estará encargado de controlar el cumplimiento de la Constitución. Para un Estado de Derecho, ello significa garantía de solvencia en los ámbitos legislativo y jurisdiccional» (p. 2).

3. El carácter vinculante en el proceso de inconstitucionalidad

El TGC realizó el control constitucional concentrado de las normas de forma reducida. Para una revisión exhaustiva de sus causas se puede revisar el compendio Jurisprudencia relevante del Tribunal de Garantías Constitucionales. Procesos de inconstitucionalidad (Tribunal Constitucional, 2018a). El número total de sentencias de inconstitucionalidad no supera las quince. Y entre estas se encuentran las que son solo pronunciamientos. Por ejemplo, el caso de los votos nulos y viciados, una causa relativa al conteo de votos electorales sobre la cual el TGC solo emitió pronunciamiento, en la que el propio TC manifestó que no era en sí una improcedencia ni una procedencia, sino que solo publicó un comunicado para manifestar que hubo votos suficientes para declarar una inconstitucionalidad. Además, cuando se revisa el cuerpo de las sentencias, podrá verse que el texto principal es escueto, pero respecto de los votos singulares estos sí son detallados. Entre estos votos singulares se tiene el del magistrado Héctor Centurión Vallejo, quien se extendía en variada doctrina jurídica del momento, eran esfuerzos de prosa y estilo jurídico con un valor evidente. Aún con el aporte singular de los magistrados, esto no eran suficientes para apreciarlos de forma autónoma, ya que continuaban siendo presa del contexto predominante, el cual exigía primero mejores resultados en materia de justicia constitucional.

Otro de los casos de inconstitucionalidad fue presentado por senadores inconformes con la dación de una norma, la cual contenía una adición al artículo 328 del Código Penal por medio de una ley y que establecía que si el delito de terrorismo fuese cometido mediante un órgano de comunicación social, la pena será de prisión no menor de seis meses; y además contra la constitucionalidad del agregado que aumentaría la pena si se usa la imprenta, la radio, la televisión u otro medio de comunicación social, e incitara a personas para que cometan actos de terrorismo. Asimismo, otro caso fue el de los votos nulos y viciados, y su relación con los votos válidamente emitidos. Esto se vinculaba, por ejemplo, con la lección presidencial venidera, es decir, la victoria electoral posterior de Alan García. La discusión se desarrollaba en razón del artículo 203 de la Constitución de 1979, el cual dictaminaba que «el Presidente de la República es elegido por sufragio directo, y por más de la mitad de los votos válidamente emitidos». En ambos casos el TGC dictaminó un pronunciamiento. Finalmente, los casos de comienzos de los años noventa fueron los más polémicos para la opinión pública, incluso algunos acusaban de politización al Tribunal, estos tenían que ver con materia económica.

Respecto del diseño normativo, se debe citar primero la Constitución de 1979, luego el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, Ley n.o 23385, del 19 de mayo de 1982. Enrique Elías Laroza, entonces ministro de Justicia, dice:

El sistema de nombramiento de magistrados era de asignación, de un total de nueve, el Estado nombraba a tres de ellos. Dicho sistema se parece al modelo italiano de la Corte Costituzionale.

Vale acotar otro dato histórico, en mis labores del Tribunal Constitucional entrevisté a Federico Córdova Velasco, secretario general del TGC, en el marco de la presentación del referido libro Jurisprudencia relevante del Tribunal de Garantías Constitucionales. Procesos de inconstitucionalidad. Esta actividad se llevó a cabo en las instalaciones del Colegio de Abogados de Arequipa el 28 septiembre de 2018 y la entrevista en el local del TC en Yanahuara. Al entrevistado se le preguntó sobre el aporte tanto de la doctora Gabriela Guillén de Valdivia como de su persona para la discusión de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley no. 26435. Al respecto, comentó que tuvo que afrontar el cierre del Tribunal por parte del régimen de Fujimori, pero que a pesar de ello se tuvo que contribuir con la ley orgánica, justamente, para la preservación de la institución, es por dicha razón que se menciona el reconocimiento en el proyecto de ley de dicho texto legal.

En efecto, tal reconocimiento se encuentra de forma expresa en el Diario Oficial El Peruano del 28 de enero de 1994 (p. 8). El proyecto de ley firmado el 24 de enero de 1994 por Carlos Ferrero Costa y Fernández Arce y publicado el 28 de enero detalla los siguientes reconocimientos:

1. El texto ha tomado como referencia principal la Ley Orgánica de 1982 del anterior Tribunal de Garantías Constitucionales.

2. También se ha tenido muy en cuenta la legislación española sobre el Tribunal Constitucional de 1979 y la ley de Jurisdicción constitucional de Costa Rica.

3. El proyecto recoge importantes sugerencias contenidas en el anteproyecto de ley del Tribunal de Garantías Constitucionales remitidos desde Arequipa por sus funcionarios doctores Gabriela Guillén de Valdivia y Federico Córdova Velasco.

4. El proyecto también ha considerado preferentemente la legislación de control constitucional de Alemania, Austria, Colombia, Chile, Italia y Portugal.

5. El equipo asesor integrado por especialistas del Congreso Constituyente Democrático estuvo presidido por el doctor Danós Ordónez.

4. El carácter vinculante en los procesos constitucionales de amparo y habeas corpus

Luego de dicha norma, desde el 1 de diciembre de 2004 entró en vigencia la nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, n.o 28301. Simultáneamente, entra en vigor también el Código Procesal Constitucional aprobado mediante la Ley n.o 28237. En efecto, las leyes orgánicas y las normas procesales han contribuido, en gran medida, al fortalecimiento de la institucionalidad de la justicia constitucional, pero además han dotado de predictibilidad a sus fallos.

La normativa de los procesos de habeas corpus y amparo transitó desde el TGC y luego tuvo reformas, con estas funcionó durante los primeros años del régimen de Fujimori. Los procesos de habeas corpus estaban conferidos a los jueces penales y muchos procesos de amparo a jueces civiles. Por consiguiente, estos operaron al margen del TGC. Además, los procesos de inconstitucionalidad se interrumpieron con el cierre del TGC, y al iniciarse el TC se retomaron, pero al poco tiempo ocurrió la destitución de tres magistrados por parte del Congreso de la República. Estos procesos no se llevaron a cabo, y solo se tramitaron algunos amparos y habeas corpus. Por consiguiente, hubo normativa vigente, pero no así el desarrollo de procesos, menos de forma debida, en diversos períodos. En materia institucional, la justicia constitucional tuvo que soportar gruesos problemas que involucraron su propio funcionamiento.

Durante el gobierno de Belaunde Terry, cuyo ministro de Justicia fue Armando Buendía Gutiérrez, se dictaminaron dos normas relevantes, estas fueron la Ley de Habeas Corpus y Amparo n.o 23506, publicada el 7 de diciembre de 1982, y la Ley n.o 23459, según la cual el Congreso de la República designaría a los miembros del Tribunal de Garantías Constitucionales, de fecha 8 de septiembre de 1982. Respecto de la primera de estas se deben citar los artículos 8 y 9:

En efecto, el artículo 9 desarrolla el concepto de jurisprudencia obligatoria y también de precedente. Durante el período de existencia del TGC, no hay mayor desarrollo en la norma de estos institutos. Hoy en día, sobre la base del precedente vinculante, el Tribunal Constitucional, en su calidad de organismo autónomo, establece la exigencia de que todos los demás sujetos (tribunales, poderes del Estado y cualquier sujeto, privado o público) sigan sus mandatos; en efecto, en este ámbito se desarrolla el rol vinculante de sus sentencias. Ahí reside entonces el carácter vinculante de la Constitución.

En su conjunto, por medio de la revisión documental histórico jurídica, se pone en evidencia que ya desde la vigencia de la Constitución de 1979 se tenía un primer marco jurídico, aún incipiente. A pesar de ello sí existió en el marco normativo la vinculatoriedad de las decisiones de un órgano de control concentrado que se ocupe solo de la justicia constitucional, como lo era el Tribunal de Garantías Constitucionales.

Asimismo, líneas arriba había escrito que muy distinto a estas formalidades institucionalizadas, es decir, a las normas y a la misma confección de la corte, terminó primando la realidad social gobernada por un agudo conflicto social, esto es, a la actuación del Estado al margen del estado constitucional y basado en los mecanismos de excepción sobre el apoyo de los estados de emergencia. Esto de un lado, y del otro, la violencia devenida de la agudización de la violencia armada por grupos que instauran el terror como Sendero Luminoso y el MRTA. En esta disociación hubo una ausencia normativa de consideración que en la actualidad no existe, esto es, el tratamiento jurídico del contexto de emergencia y el rol de los tribunales constitucionales frente a ellos. De conformidad con el artículo 38 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo n.o 23506 se podía suspender los derechos constitucionales, así dicha norma prescribía:

De la cita se deduce la limitación del ámbito tuitivo legal por parte de la Corte para atender situaciones de vulneración de los derechos constitucionales en contextos de emergencia. En la actualidad esta normativa ha cambiado. El 30 de enero de 1987 se emitió la Opinión Consultiva OC 8/87 a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual desarrolló el habeas corpus en situaciones excepcionales, bajo suspensión de garantías para proteger los derechos fundamentales sujetos a los alcances de los artículos 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Y a esto seguiría una serie de normativas bajo el gobierno de Fujimori, poco después del autogolpe, período en el cual se emana normativa que modifica, limitando, los alcances del proceso de amparo y habeas corpus y además la interposición de estos. Asimismo, durante los años noventa estas normas tuvieron modificaciones relativas a estos dos procesos que fueron derogadas por el Código Procesal Constitucional.

5. El carácter vinculante en el precedente constitucional y en la interpretación constitucional

Al referido precedente legal citado, contenido en el artículo 9 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo n.o 23506, se le podría denominar un precedente nominal; ya que no se presentaron casos en donde el precedente haya operado durante la vigencia del TGC o en el período inicial del TC. Asimismo, se debe advertir que el uso de la palabra precedent de la tradición del common law no contiene el mismo significado, ya que este último se basa en la jurisprudencia anterior, en función del principio de stare decisis et quieta non movere, sobre la base de la jurisprudencia anterior. Asimismo, se identifica la obligación de los tribunales de seguir sus propios precedentes (stare decisis horizontal) y aquella obligación según la cual los tribunales deben seguir los precedentes de sus superiores jerárquicos (stare decisis vertical). El actual precedente también se distancia de otras fórmulas que han llevado el mismo nombre: hemos pasado de un precedente vinculante interpretativo, donde aquello que es precedente es una parte de la sentencia (uno o más párrafos de una sentencia), hacia un precedente normativo (donde el caso materia de la jurisprudencia hospeda una regla sustantiva y una regla procesal, o más de estas). Asimismo, el precedente no se formula porque en casos anteriores se haya desarrollado una línea jurisprudencial, sino que más bien el juez constitucional puede elegir un caso en el cual introducir esta regla del precedente.

Ejemplo de una sentencia que contiene un precedente normativo es el caso Ladislao Carrillo Espejo contenido en el Expediente n.o 02677-2016-PA/TC, en cuya parte resolutiva se indica: «Establecer como PRECEDENTE, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 21 de esta sentencia». Luego, cuando nos dirigimos a dicho fundamento, la redacción del párrafo tiene forma de regla, y es reconocida por la sentencia como tal:

Ejemplo de precedente interpretativo se puede ver en las primeras sentencias de comienzos del año 2000, en donde la regla que contenía el precedente se refería a un párrafo de la sentencia; así, en la parte resolutiva de la sentencia del caso Miguel Cornelio Sánchez Calderón, contenida en la sentencia del Expediente n.o 3771-2004-HC/TC Piura, se incluyen los dos siguientes párrafos antes de la parte resolutiva:

Si revisamos dichos fundamentos jurídicos, todos ellos tienen forma de redacción de argumentación y en algún momento se indica la ratio del precedente, pero no como en el caso de los precedentes normativos referidos. Se expresa así de forma taxativa una regla jurídica.

Además de cuanto ha sido expuesto, el problema de la firmeza del precedente se ha vuelto más complejo: ahora, para tener el marco concreto debemos conocer qué es el distinguishing y qué es el overruling. Esto aconteció con el precedente «Huatuco», contenido en el Expediente n.o 5057-2013-PA/TC Junín; luego de emitido este precedente, la Corte Suprema del Poder Judicial emanó una serie de sentencias que se distanciaban de la interpretación del precedente referido. También tenemos el caso cuando el propio tribunal deja sin efecto su precedente mediante otro, por ejemplo, en el caso Consorcio Requena recaído en el Expediente n.o 04293-2021-PA/TC se deja sin efecto el precedente Salazar Yarlequé recaído en el Expediente n.o 3741-2004-AA/TC.

Asimismo, además del precedente se ha escrito sobre la doctrina constitucional vinculante para tales efectos y también se le atribuye tener una fórmula de redacción de párrafos, como en el caso Luis Sánchez Lagomercino Ramírez, recaído en el Expediente n.o 02877-2005-PHC/TC, y el caso Sindicato Pesquero del Perú STC Expediente n.o 00612-1998-AA/TC. También se debe revisar el concepto de cosa juzgada y cosa juzgada constitucional contenido en la admisibilidad del Expediente n.o 0025-2005PI/TC y 0026-2005-PI/TC, de fecha 28 de octubre de 2005. Y, muy en especial, se debe revisar la sentencia 009-2001-AI/TC, en la cual se señala que la Constitución ha reconocido al Tribunal Constitucional como el órgano de control de la Constitución y de la constitucionalidad de las leyes (artículo 201); asimismo, le reservó, en algunos procesos constitucionales, instancia final de fallo y, en otros, instancia única (artículo 202). Además, sus sentencias no pueden ser desconocidas por los demás poderes u órganos constitucionales del Estado, ni menos por los particulares. Siguiendo dicha línea de razonamiento, contenida en los fundamentos 36 y 37 de la sentencia del pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional de 12 de febrero de 2007, entre Poder Ejecutivo (demandante) c. Poder Judicial (demandado), se menciona que las sentencias de procesos de inconstitucionalidad tienen efectos erga omnes, fuerza vinculante y calidad de cosa juzgada. Por ello, refiere dicha sentencia que la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra. Para sintentizar, este fenómeno jurisprudencial es un desarrollo apropiativo particular de la experiencia del mismo tribunal, ya que se desarrolla en su propia sede.

Así existen otras herramientas que estudiar, como el rechazo liminar, hoy prohibido por el nuevo CP Const. De conformidad con esta figura se hacía un filtro de qué procesos revisar en sede constitucional, es decir, si un caso, de forma liminar, era pasible o no de tutela jurisdiccional constitucional, con la finalidad de que no todo proceso ingrese a esta sede y que sea declarado de forma liminar improcedente. También se tiene el estado de cosas de inconstitucionalidad, según el cual la interpretación constitucional analiza una determinada política estatal, y puede que en su conjunto la declare inconstitucional, como sucedió en la sentencia del TC en el proceso de habeas corpus n.o 05436-2014-PHC/TC. Dicha sentencia establece que si en el año 2025 no se consigue superar dicho estado de cosas inconstitucional, se deberán cerrar seis establecimientos penitenciarios que han alcanzado mayores niveles de hacinamiento. Para completar, se puede analizar el punto de vista de Castillo Alva, quien comenta la forma bajo la cual se concretiza la Constitución y para esto realiza un par de ejemplos, respecto del Decreto Legislativo n.o 957 y respecto de la Casación n.o 626-2913-Moquegua y su concordancia con el fundamento 59 de la sentencia Expediente n.o 04780-2017PHC/TC. Para el autor, ambas son de desarrollo constitucional, son el origen de «normas constitucionales adscriptas» (Castillo et al., 2022, p. 14). En efecto, hoy en día sí se dispone de múltiples instrumentos para afianzar el carácter vinculante de la Constitución.

6. Síntesis

En síntesis, fue importante que se haya reconducido la experiencia del TGC, a pesar de sus limitaciones. En cuanto al órgano jurisdiccional, respecto a su confección normativa, se evidencia la influencia del TGC hasta el devenir en Tribunal Constitucional. El carácter vinculante mediante los procesos de inconstitucionalidad inició durante el TGC.

Como se demuestra, la evolución del carácter vinculante ha sido influenciada por elementos históricos constitucionales que sintonizan con el desarrollo del constitucionalismo peruano. Sin embargo, la formulación del precedente constitucional no tiene ese raigambre histórico en el common law, se desarrolla bajo propia autonomía y tiene sus variantes internas. Asimismo, existen otros institutos que han ido reforzando el carácter vinculante de la Constitución peruana por medio del Tribunal Constitucional.

En efecto, actualmente sí se dispone de múltiples instrumentos para afianzar el carácter vinculante de la Constitución. Se menciona, entre otros, el estado de cosas de inconstitucionalidad, la jurisprudencia vinculante, el precedente vinculante, las normas de desarrollo constitucional.

Referencias

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